Documentos. Posse. Sumula 266 STJ

TJ-SP - Reexame Necessário : REEX 00229965620128260071 SP 0022996-56.2012.8.26.0071

·         EMENTA PARA CITAÇÃO

Processo

REEX 00229965620128260071 SP 0022996-56.2012.8.26.0071

Orgão Julgador

11ª Câmara de Direito Público

Publicação

27/08/2013

Julgamento

13 de Agosto de 2013

Relator

Oscild de Lima Júnior

Ementa

MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO PROFESSOR ASSISTENTE UNESP Edital nº 62/2012 que exige a comprovação, no ato de inscrição, de titulação mínima de doutorado ? Impetrante que teve indeferida a sua inscrição no certame em razão do não possuir a titulação mínima exigida, mas a qual obteria durante o certame Violação a direito líquido e certo Inteligência da Súmula 266 do STJ: "o diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público" - Sentença concessiva de segurança confirmada por seus próprios e jurídicos fundamentos. Reexame necessário desprovido.

Indenização de candidato por posse tardia

Pense na seguinte situação: um candidato que presta determinada prova de concurso e é extremamente bem sucedido para se classificar dentro do número de vagas prefixadas pelo edital. Ocorre que, por causa de um erro da banca executora do certame, o candidato é excluído do concurso público e considerado reprovado.

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Por causa da sua reprovação, o candidato que já poderia estar no exercício do cargo, ajuíza uma ação para ter o seu direito à posse reconhecido pelo Poder Judiciário. Após alguns anos litigando contra a banca executora, reconhece-se que houve um erro na prova do candidato e que este deve ser empossado no cargo para o qual concorreu.

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Assim, anos mais tarde, o candidato que foi excluído do certame por um erro da banca executora e que, ingressa nos quadro da Administração Pública no padrão inicial da carreira, sem qualquer compensação pelos danos sofridos.

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Levando essa questão em consideração, os Ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram a repercussão geral do tema e irão decidir, em breve, se os candidatos que tomaram posse tardiamente em concurso público, devido a um erro de procedimento da banca executora do certame, possuem direito à indenização pelo o tempo que se esperou pelo reconhecimento judicial do seu direito (RE  724.347) [1].

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Esse tema, muito polêmico, já foi analisado por diversos Tribunais e possuem jurisprudências favoráveis e contrárias à possibilidade de indenização do candidato.

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O Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, mantém entendimento unânime para negar o direito à indenização por posse tardia aos candidatos[2]. Por usa vez, o próprio Supremo Tribunal Federal, não tem um posicionamento firme sobre o tema, sendo que a orientação mais recente diz ser cabível a indenização por danos materiais no caso de nomeação tardia de candidato por obstáculos ilegais impostos pela Administração[3].

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Para nós do #FocoNosConcursos, o candidato que é prejudicado por um ato ilegal da banca executora do certame e que, posteriormente, tem o seu direito à posse reconhecido judicialmente, deve ser indenizado pelos danos materiais percebidos durante  o período que aguardou o provimento judicial.

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Sem dúvida, o assunto é polêmico e demandará uma atenção especial da Suprema Corte, já que há argumentos suficientes para embasar novas demandas judiciais daqueles servidores/candidatos que desejam ingressar com ação indenizatória contra a Administração, com fundamento na responsabilidade objetiva do Estado (art. 37,§6º, CF).

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[1] Pronunciamento de repercussão geral: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verPronunciamento.asp?pronunciamento=4490473;

[2] STJ, EREsp 1117974/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 19/12/2011;

[3] STF, RE 339852 AgR, Relator(a):  Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 26/04/2011, DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-01 PP-00077;

STF, RE nº 593.373/DF, relator Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 15.04.2011.

Fonte:

http://foconosconcursos.jcconcursos.uol.com.br/repercussao-geral-indenizacao-candidato/

Não apresentação do Diploma no ato da posse. Posse efetivada. Anulação do ato. Procedimento administrativo

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DO CARGO DE PROFESSOR. EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE DIPLOMA NO ATO DA POSSE. NÃO CUMPRIMENTO. NOMEAÇÃO E POSSE EFETIVADAS. ANULAÇÃO DO ATO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. ANULAÇÃO. EFEITO EX TUNC. EXTENSÃO DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES MATERIAIS A SEREM DISCUTIDAS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS EM MEIO PRÓPRIO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO SANADAS. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES PARA SUPRIMIR PARTE DO JULGADO. 1. A questão que foi objeto de análise no âmbito desta Corte foi a da necessidade de abertura de procedimento administrativo para anulação do ato que tornou sem efeito a nomeação da impetrante ao cargo de professora de ensino médio, classe A, nível 5. 2. A anulação do ato administrativo de revogação de posse acarreta o retorno ao status quo ante, produzindo efeitos ex tunc, entendimento este que se encontra consolidado nesta Corte. 3. De outra parte, verifica-se que o aresto ultrapassou os termos do pedido ao aduzir que seria permitido à impetrante o recebimento de todos os direitos e vantagens que teria recebido caso não tivesse sido praticado o ato pela Administração. Embargos acolhidos, com efeitos infringentes, para supressão do seguinte trecho do acórdão embargado: "(...) permitindo à impetrante que receba todos os direitos e vantagens que teria recebido caso o ato não tivesse ocorrido."

(STJ - EDcl no AgRg no RMS: 12924 RS 2001/0015988-5, Relator: Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Julgamento: 10/02/2015,  T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2015)

Anulação ato administrativo de posse. Instauração de Procedimento administrativo. Garantir direito à defesa.

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – LOTAÇÃO – NOMEAÇÃO E POSSE REALIZADOS – DIREITO AO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADA – SENTENÇA REFORMADA – APELO PROVIDO. Deve ser garantido ao candidato aprovado em concurso público, nomeado e empossado pela Administração, o direito de exercer as funções do cargo. Para a anulação de atos administrativos, em se tratando da desconstituição de direitos daqueles que estão revestidos de boa-fé, não prescinde a Administração da instauração de procedimento administrativo, no qual devem ser garantidos a ampla defesa e o contraditório. Sentença reformada. Apelo provido.

(TJ-BA - APL: 00003249820138050137 BA 0000324-98.2013.8.05.0137Data de Julgamento: 14/01/2014,  Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 15/01/2014)

Ato de posse. Necessidade de justificativa para nulidade.

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE. NULIDADE POSTERIOR. EXONERAÇÃO DOS EMPOSSADOS. o ato anulatório em apreço cometido pela parte impetrada não apresentou nenhuma razão que justificasse o interesse público, restando ausente sua motivação, ou seja, é nulo de direito, pela falta de requisitos essenciais para a sua existência, procedendo assim à imediata recondução dos impetrantes aos cargos posse nos cargos em foram legalmente aprovados, nomeados e empossados. Ocorrendo as nomeações dos candidatos, ora impetrantes, para os cargos a que foram aprovados no citado concurso público, impõe-se a consecução dos demais atos decorrentes, dentre eles, a posse e o exercício, como já vinham sendo executados pelos mesmos até o ato irresponsável e esdrúxulo da parte impetrada, e sem qualquer motivo legal para tal premissa. Sentença confirmada.

(TJ-PI - REEX: 00010216720058180031 PI 201100010005391, Relator: Des. Augusto Falcão, Data de Julgamento: 09/05/2012,  3ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 24/05/2012)

Posse. Documentos idôneos a comprovar a escolaridade.

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES AFASTADAS. CONCURSO REALIZADO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL. CARGO DE ENFERMEIRO. NOMEAÇÃO DA IMPETRANTE. ATO OMISSIVO DA AUTORIDADE IMPETRADA QUANTO À ACEITAÇÃO DOS DOCUMENTOS EXIGIDOS NO RESPECTIVO EDITAL. DOCUMENTAÇÃO EQUIVALENTE E IDÔNEA. COMPROVAÇÃO DA ESCOLARIDADE DE NÍVEL SUPERIOR EM ENFERMAGEM E DO REGISTRO NO RESPECTIVO ÓRGÃO DE CLASSE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. 1 - Com relação à análise das preliminares levantadas na hipótese dos autos (tempestividade da impetração, ausência de ato coator, falta de prova pré- constituída, impossibilidade jurídica do pedido e ilegitimidade passiva ad causam da autoridade impetrada), impõe-se destacar que todas as prejudiciais foram afastadas por se apresentarem frágeis e inconsistentes. 2 - Procede o inconformismo da parte impetrante, decorrente do ato omissivo da administração pública atinente à aceitação dos documentos previstos no edital do certame, uma vez que a exigência do diploma da candidata nomeada, como forma de demonstrar a conclusão de curso superior, afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, frente a apresentação de documentação equivalente e idônea quanto à comprovação dos requisitos exigidos pela regra editalícia, concernentes à escolaridade (declaração de conclusão de curso e a certidão de graduação no curso superior de enfermagem) e ao registro no órgão de classe (inscrição no respectivo conselho regional de enfermagem). 3 - As ingerências do Poder Judiciário, por violação aos princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade, não caracteriza violação do mérito administrativo, pois, hodiernamente, o controle de legalidade vem sendo exercido de forma ampla, a abranger a compatibilidade com a lei e com as regras constitucionais,inclusive os princípios de caráter normativo. 4 - Ordem concedida para convalidar o direito de posse da impetrante e sua consequente investidura no cargo de enfermeiro, no âmbito da Secretaria da Saúde do Estado de Goiás. SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJGO, MANDADO DE SEGURANCA 410258- 32.2010.8.09.0000, Rel. DR(A). GERSON SANTANA CINTRA, 4A CAMARA CIVEL, julgado em 15/09/2011, DJe 949 de 25/11/2011)

Nulidade de ato. Candidato sem escolaridade exigida.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO Cargo público Instrutor desportivo Atribuições de profissionais formados em educação física, com curso superior Lei nº 9.696/98 Declaração de nulidade da nomeação e posse de candidatos que não tinham a escolaridade exigida Decreto posterior que não tem o condão de sanar o vício Inviabilidade do reaproveitamento ou investidura em outro cargo, de vez que o acesso apenas se faz mediante concurso público (CF, art. 37, II)- Violação aos princípios da isonomia e da legalidade Exoneração levada a efeito após processo administrativo no qual foi assegurada ampla defesa - Ação improcedente Recurso não provido.

(TJ-SP - APL: 36328220098260660 SP 0003632-82.2009.8.26.0660, Relator: Urbano Ruiz, Data de Julgamento: 02/05/2011,  10ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/05/2011)

Comprovação de habilitação - posse STF

STF

Súmula 266. O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.


APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE DA MOMEAÇÃO. MOTIVO ART. 117 DA Lei 8112/90. DESCABIMNETO. EXIGÊNCIA PARA O EXERCÍCIO DO CARGO. MOMENTO DA POSSE PARA COMPROVAÇÃO E NÃO DA NOMEAÇÃO (ART. 7º DA Lei 8112/90 e SÚMULA 266 DO STJ). EDITAL. LEI INTERNA DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DA EXIGÊNCIA. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO IMPROVIDAS. 1. O momento oportuno para a averiguação das condições para o exercício das funções, no caso de candidato aprovado em concurso público é quando da posse. Sendo assim, ao ato da nomeação não implica, necessariamente, em investidura do cargo, pois a mesma se dá com a posse, nos termos do artigo 7º da Lei 8212/90 "A investidura em cargo público ocorrerá com a posse" e Súmula 266 do STJ. 2. Reveste-se de ilegalidade o ato da autoridade impetrada, porquanto, viola o próprio edital do concurso, uma vez que é o próprio que rege o certame. 3. Apelação e reexame necessário improvidos.


(TRF-3 - AMS: 00000058220144036120 SP 0000005-82.2014.4.03.6120, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, Data de Julgamento: 17/02/2016,  QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/03/2016)